Mãe de bebê prematuro tem direito a prorrogação da licença-maternidade

18/08/2019

Por Diogo Póvoa e Ana Luíza Mendonça

A Constituição de 1988 consagrou como absoluta prioridade de atendimento aos direitos da criança e do[1] adolescente o direito à saúde, à vida, à convivência familiar e à dignidade, além de preconizar a proteção à maternidade como direito fundamental da mulher. O Estatuto da Criança e do Adolescente por sua vez, elegeu o princípio do melhor interesse deles, ressaltando a importância da criação dos vínculos afetivos entre mãe e filho.

Nesse ínterim, a licença-maternidade, concedida às mulheres, corriqueiramente deixa de considerar situações de extrema relevância, como a do nascimento de um bebê prematuro, levando por vezes à movimentação do Judiciário, a fim de resguardar o melhor interesse da criança, o que inclui a recém-nascida, em especial, a prematura.

A partir disso, a internação prolongada da criança, geralmente com diversos problemas de saúde, retira e dificulta uma das finalidades da licença-maternidade, que é a convivência e o estreitamento do laço afetivo com a mãe.

Nos autos do Processo 0015183-64.2019.4.01.3400, foi tratada a tese do melhor interesse da criança, a fim de concretizar o direito fundamental de proteção à maternidade. Para tanto, utilizou-se a Lei 13.301/2016, que ampliou a duração do benefício de licença e salário-maternidade de 120 para 180 dias, conforme dispõe o artigo 18, parágrafo 3º, quando trata de crianças que nasceram acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.

Assim, a Lei 13.301/16, após inúmeros casos de crianças vítimas de microcefalia, levou à edição de uma norma que adotasse medidas de vigilância em saúde quando verificada situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor.

Nesse sentido, a referida lei conferiu o direito à prorrogação da licença-maternidade e do salário-maternidade em casos de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo mosquito, visto concretizar a proteção à maternidade, direito fundamental constitucional previsto nos artigos 6 e 201, II, da CF/88.

Contudo, o mesmo deveria ser facilmente concedido aos casos decorrentes de nascimento prematuro, em razão de vislumbrar a mesma razão motivacional, para que não haja qualquer tratamento diferenciado às mães que se encontram numa situação pós-parto que demanda maiores cuidados, encontrando amparo na dimensão substancial do princípio da igualdade, segundo o qual, para as pessoas que se encontrem em situação distinta, deve ser dado um tratamento diferenciado na medida da sua desigualdade.

Corroborando com o exposto, está a decisão proferida nos autos do processo neste artigo abordado, onde a juíza federal substituta Isabela Guedes Dantas Carneiro defere o pedido de prorrogação da licença-maternidade, afirmando que:

É verdade que a Lei nº 11.770/2008, que trata da prorrogação da licença-maternidade, não contempla a prorrogação da licença-maternidade no caso de parto prematuro. No entanto, essa regra deve ser mitigada.

Isto porque, a Constituição Federal, em seu art. 227, preceitua que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Portanto, os preceitos constitucionais que protegem a saúde do recém-nascido e a maternidade caminham na mesma via, e não podem ser afastados ante a ausência de regramento legal.

Ressalta ainda que, no período em que a criança está internada, não há ou há pequena relação vital com sua genitora para que possa se desenvolver de forma protegida e segura, ao passo que ali existia a “insegurança gerada na real e permanente expectativa sobre a sobrevivência do bebê, que permaneceu por longo período em unidade de terapia intensiva”, como bem destacado na decisão acima tratada.

Ademais, cabe salientar que está em trâmite no Congresso Nacional a PEC 99/2015, citada também pela juíza em sua decisão:

Repare, finalmente, que está tramitando no Congresso Nacional, em fase inicial, a PEC 99/2015, que estende o benefício de licença-gestante, em caso de nascimento prematuro, à quantidade de dias de internação do recém-nascido. A referida emenda já foi aprovada pelo Senado Federal, com grande possibilidade de aprovação final, e comprova a importância da matéria, a ponto de provocar a iniciativa do constituinte derivado.

Portanto, em se tratando do prazo de licença-maternidade ofertado às parturientes de crianças prematuras que naturalmente se mantêm por um período maior de internação hospitalar — a fim de que se obtenha um maior cuidado com o seu desenvolvimento físico, considerando a grande preocupação com seus órgãos e peso —, é preciso tratar a questão do contato com a mãe de forma mais zelosa, visto a simbiose existente entre a genitora e o bebê. O objetivo é que se assegure o desenvolvimento físico, psíquico e emocional saudável da criança.

Dessa forma, considera-se prematuro todo bebê que nasce com menos de 37 semanas de gestação (36 semanas e seis dias), ao passo que prematuro extremo é aquele nascido abaixo de 28 semanas de gestação. Isto é, não se pode considerar uma criança nascida de sete meses no mesmo patamar de uma nascida de nove meses, por exemplo, visto que o tratamento, o cuidado e a preocupação são e devem ser diferentes.

Conclui-se, assim, que a proteção fornecida à criança e sua genitora são advindas inicialmente da Constituição Federal, servindo de base para todas as demais legislações existentes. Após, é preciso reiterar que o Estatuto da Criança e do Adolescente também preconiza e prioriza tais direitos de proteção, seguido pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, a qual instituiu os 120 dias de licença-maternidade a que as parturientes possuem direito, nos termos do artigo 392, bem como o salário-maternidade previsto no artigo 71 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

Ademais, importante ressaltar ainda que o artigo 18, parágrafo 3º, da Lei 13.301/16, conforme já explanado acima, conferiu o direito de prorrogação de tais prerrogativas para que se faça constar 180 dias, quando se tratar de crianças que nasceram acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.

Portanto, estamos, sim, diante de uma nova e justíssima tese que pode ser facilmente corroborada a partir dessas legislações e dos recorrentes julgados de situações de bebês prematuros que são tratados de forma análoga aos casos de crianças acometidas por doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, conferindo a prorrogação da licença-maternidade à mãe no sentido de incluir os dias em que a criança permaneceu na UTI neonatal aos 120 dias do benefício, atingindo ou até mesmo ultrapassando os 180 dias, sem prejuízo do salário-maternidade, objetivando que os direitos da criança sejam sempre resguardados.