01/10/2020 – Em julgamento conjunto realizado na sessão virtual de 28.8.2020 a 4.9.2020, o Plenário do STF, por maioria, deu provimento ao pedido formulado na ADC 36, ao passo que desproveu os pedidos formulados na ADI 5367 e na ADPF 367, para declarar a constitucionalidade do artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/1998, bem como da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista.
Conforme relatório da ministra Cármen Lúcia, o pedido da ADC 36, feito pelo Partido da República – PR, se justificou pela divergência jurisprudencial sobre a possibilidade de adoção de regime de contratação diverso daquele editado para os servidores públicos estatutários da Administração Direta, autárquica e fundacional. A ministra relatora, acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso De Mello, votou pela declaração de inconstitucionalidade da norma do artigo 58, § 3º, da Lei nº 9.649/1998.
A divergência, capitaneada pelo ministro Alexandre de Moraes, foi acompanhada pela ministra Rosa Weber e pelos ministros Gilmar Mendes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Edson Fachin, por sua vez, votou pela parcial procedência da ADC 36 e à ADI 5367 e procedência à ADPF 367, reconhecendo a constitucionalidade da norma, desde que essa interpretação não seja estendida às entidades consideradas autárquicas por expressa previsão legal.
No voto vencedor, Alexandre de Moraes entende que os conselhos profissionais “configuram espécie sui generis de pessoa jurídica de Direito Público não estatal”, se encaixando na categoria das autarquias híbridas, junto às agências reguladoras. Assim, considera que, não obstante “necessidade de se fazer incidir certas exigências do regime jurídico de direito público, na linha do afirmado na ADI 1717”, devem-se reconhecer seus “aspectos que destoam do regime puro de Fazenda Pública”.
Dentre os diversos aspectos considerados, o ministro aponta a autonomia dos conselhos profissionais na escolha de seus dirigentes, o exercício de funções de representação de interesses profissionais (além da fiscalização profissional), desvinculação de seus recursos financeiros do orçamento público, bem como a desnecessidade de lei para criação de cargos e a não submissão à supervisão ministerial, seja por meio de controle político, institucional, administrativo ou financeiro.
Dr. João Marcos Fonseca de Melo, advogado do Partido da República – PR na ação e sócio fundador de Fonseca de Melo & Britto Advogados, explica que “entidades de fiscalização profissional não integram a estrutura administrativa do Estado, e, no sistema brasileiro de autorregulação cominada pelo Estado, cada conselho estabelece as suas regras e fiscaliza o seu cumprimento. Assim, sua atividade está intrinsecamente ligada aos preceitos constitucionais e legais da liberdade de exercício profissional, autorregulação, autonomia regulatória e representação dos interesses profissionais, devendo seus contratados serem regidos do regime jurídico previsto no artigo 58, §3º, da Lei nº 9.649/98”.
No mesmo sentido, Dra. Juliana Britto Melo, também advogada do PR, assevera que “a adoção do regime estatutário culminaria na extinção dos Conselhos de
Fiscalização Profissional, visto que a interferência do Estado na formação do corpo diretivo das entidades obstaria o poder disciplinar das entidades, acabando com a necessária independência para a defesa dos interesses das respectivas categorias profissionais, além do ônus incalculável que recairia sobre os cofres públicos, a partir do pagamento das remunerações do quadro de pessoal das entidades, incluídos os dirigentes, e da inclusão destes trabalhadores no RPPS, que, como é sabido, inclui vantagens não oferecidas pelo RGPS, como a irredutibilidade dos vencimentos (art. 37, XV, CF), a regra da estabilidade (art. 41, CF), além das indenizações, gratificações e adicionais previstos na Lei 8.112/90”.
Ratificando o descabimento da inclusão do pessoal das entidades de fiscalização profissional no regime estatutário, o Dr. Cláudio Pereira de Souza Neto, patrono do PR na lide, esclarece que “a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 (Lei nº 12.919, de 24 de dezembro de 2013) exclui expressamente os Conselhos de Fiscalização Profissional do orçamento de receitas e despesas da União da Seguridade Social (art. 6º, §2º, II). Diante desse fato, partindo da premissa de que cargos iguais no serviço público devem perceber a mesma remuneração, a aplicação do regime único estatutário aos empregados dos conselhos profissionais levaria muitos conselhos profissionais ao desmonte, pois se veriam incapacitados de, nos limites da sua receita anual, advinda exclusivamente da arrecadação de anuidades, cumprir com a remuneração de cada servidor, fixada por lei, e com todas as demais despesas administrativas e institucionais”.
Assessoria de Comunicação Escritório Fonseca de Melo e Britto Advogados